Volledige tekst:
2009/AR/1095 – In de zaak van:
AQUASELL B.V.B.A., met zetel te 8790 Waregem, Ruitersdreef 53, met KBO-nummer 0899.392.611, woonstkeuze doende bij haar raadsman, Mter. DE WAELE Rudy, 8500 KORTRIJK, Doorniksesteenweg 206,
appellante,
tegen:
WENDUNI B.V.B.A., met maatschappelijke zetel te 8500 KORTRIJK, Oudenaardsesteenweg 275 b, ingeschreven met KBO-nummer 0431.073.245,
geïntimeerde,
velt het hof het volgend arrest:
I Bestreden beslissing – Rechtspleging in hoger beroep
1.
Bestreden beslissing:
het vonnis van de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Kortrijk, die zitting nam zoals in kort geding (08/3088/A) van 30 maart 2009.
2.
Het hoger beroep is ingesteld bij verzoekschrift van 23 april 2009. Er is geen betwisting dat het tijdig is en regelmatig naar de vorm. Een akte van betekening wordt niet voorgelegd, hoewel de bestreden beschikking betekend zou zijn.
Het Hof heeft artikel 24 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken in acht genomen.
De procedure gebeurde op tegenspraak.
II Overblijvende betwisting – Feiten – Procedure in eerste aanleg
3.
De overblijvende betwisting betreft de vraag of de bvba Aquasell al dan niet artikel 94/3 wet van 14 juli 1991 betreffende de handels-praktijken, de voorlichting en de bescherming van de consument, zoals achteraf gewijzigd (hierna WHPC), geschonden heeft door de manier waarop zij geprobeerd heeft klanten van de bvba Wenduni af te werven. Een van de oprichters van Aquasell is een vroegere werknemer van Wenduni. Met name wordt aan Aquasell verweten de klanten van Wenduni in verwarring te brengen en hen verkeerde informatie te geven door deze klanten in de waan te laten dat er een band is tussen Aquasell en Wenduni of dat het om dezelfde onderneming zou gaan.
4.
Het Hof verwijst naar de uiteenzetting van de eerste rechter op p. 2 van het bestreden vonnis, die het juist bevindt.
Er wordt enkel het volgende toegevoegd.
Wenduni brengt 56 stukken bij met getuigenissen van in hoofdzaak klanten van haarzelf, die gedetailleerd uiteen zetten op welke wijze zij benaderd werden door Aquasell met het oog op het leveren van ontkalkingszout en het nazien van de installatie die oorspronkelijk door Wenduni geplaatst was.
Aquasell brengt een vijftal getuigenissen bij en een aantal voorgedrukte en ingevulde formulieren. Uit deze stukken moet blijken dat Aquasell geen verwarring veroorzaakte en zich voordeed als Aquasell, zonder verwijzing naar Bayard (handelsnaam waaronder Wenduni gekend is bij haar klanten).
Opvallend is dat vele individuele getuigenissen dateren van november 2008, dit is van na de betekening van de bestreden uitspraak en tijdens de procedure in beroep. De voorgedrukte formulieren zijn niet gedateerd.
5.
De eerste rechter oordeelde dat de inbreuk op 94/3 WHPC bewezen was en verklaarde de vordering van Wenduni gedeeltelijk gegrond.
Hij beval Aquasell op te houden met elke verdere overtreding van artikel 94/3 WHPC, meer bepaald door het benaderen van klanten of potentiële klanten, waarbij zij hetzij gebruik maakt van de klantengegevens van Wenduni zonder duidelijk te stellen dat zij met deze firma geen enkele band heeft, hetzij zich voordoet als iemand van de firma Wenduni (Bayard), hetzij door te zeggen dat zij de opdrachten van Wenduni (Bayard) heeft overgenomen, hetzij door te stellen dat zij in onderaanneming werkt van Wenduni (Bayard) of enige andere relatie voor te houden tussen haarzelf en Wenduni (Bayard) dit alles onder verbeurte van een dwangsom van euro 1.250,00 per overtreding vanaf de betekening van dit vonnis met een maximum van euro 100.000,00.
III Grieven – Voorwerp van het hoger beroep
6.
Aquasell werpt op dat
– de eerste rechter de getuigenissen van de klanten van Wenduni niet in aanmerking had mogen nemen. Zij zijn ontstaan na een mailing van Wenduni. Een aantal klanten heeft passages uit deze mailing letterlijk overgenomen. Bovendien is aan de klanten die informatie verschaffen beloofd “Wij zullen niet nalaten deze klanten passend te bedanken”. Aquasell meent dat Wenduni een financieel voordeel gegeven heeft in ruil voor het schrijven van een getuigenis tegen Aquasell.
– de eerste rechter ten onrechte geoordeeld heeft dat Aquasell deze getuigenissen niet heeft weerlegd.
– de eerste rechter niet geantwoord heeft op het argument van Aquasell, namelijk dat Wenduni “werd verzocht de wiskundige vergelijking voor te leggen tussen enerzijds het aantal klanten dat zij heeft en anderzijds het aantal klanten dat zij – betaling of niet – had kunnen verleiden tot het schrijven van een dergelijk brief of attest.” (p. 9 verzoekschrift in hoger beroep).
– de bestreden uitspraak is verder nog onvoldoende of verkeerd gemotiveerd omdat de eerste rechter niet meedeelt of hij al dan niet rekening gehouden heeft met bepaalde getuigenissen, die buiten de termijn waren neergelegd en waarvan Aquasell de wering gevraagd had.
– de eerste rechter miskent de bewijswaarde van de attesten die Aquasell bijbracht door te oordelen “Nu deze verklaringen afkomstig zijn van andere personen dan diegenen die verklaringen hebben afgelegd ten nadele van Aquasell, kunnen Wij slechts vaststellen dat Aquasell blijkbaar ten aanzien van deze personen op een correcte manier heeft gehandeld. Uit dit gegeven kan echter niet worden afgeleid dat Aquasell ten aanzien van andere personen eveneens zo gehandeld heeft (p. 5 van het bestreden vonnis). Aquasell werpt op dat de getuigenissen of ‘attesten’ van Wenduni niet meer gewicht kunnen krijgen dan deze van Aquasell.
7.
Aquasell vordert het hoger beroep toelaatbaar en gegrond te verklaren en de oorspronkelijke vordering ontoelaatbaar, minstens gedeeltelijk ontoelaatbaar (voor zover de bvba Bayard Belgium erin vermeld wordt) en in elk geval ongegrond te verklaren.
8.
Wenduni stelt geen incidenteel beroep in en vraagt het bestreden vonnis te bevestigen.
IV Beoordeling
9.
Op de volgende gronden bevestigt het Hof de bestreden uitspraak.
10.
Terecht oordeelt de eerste rechter als volgt.
“Wenduni is van oordeel dat Aquasell zich schuldig maakt aan onrechtmatige afwerving van cliënteel.
Los van het bestaan van enig niet – concurrentiebeding, is het loutere feit van cliënten af te werven van een vennootschap waarmee men vroeger een commerciële samenwerking had, geen daad van oneerlijke mededinging. Dit volgt uit de toepassing van de beginselen van vrijheid van handel en nijverheid en de mededingingsregels.
Elke verkoper is gerechtigd om alles in het werk te stellen om de klanten van zijn concurrent in te palmen; hij mag daarbij rechtmatig gebruik maken van kennis die hij heeft verworven toen hij nog werkte voor zijn huidige concurrent, ook wanneer deze kennis betrekking heeft op diens klantenbestand (Voorz. Kh. Kortrijk 2 april 2001, Jaarboek Handelspraktijken en Mededinging, 2001, 738). De clién-teel is immers een “res nullius” dat niet vatbaar is voor enig monopolie (Van den Bergh, R., Handen af van mijn klanten. Is afwerven van cliënteel onrechtmatig?, R.W., 1983-’84, 2614; cfr. Vz. Kh. Gent, 13 mei 1992, Jaarboek Handelspraktijken 1992, 330). Hoog-stens kunnen beperkingen opgelegd worden aan de “uitoefening”, dit is de wijze van concurreren, niet aan de concurrentie als zodanig (MICHAUX, B., Concurrence déloyale et anciens co-contractants, T.B.H., 1994, p. 580; cfr. Cass., 7 januari 2000, R.W. 1999-2000, 1269).
Dit houdt in dat de afwerving een onrechtmatig karakter kan verkrij-gen indien er zich begeleidende omstandigheden voordoen, onder meer door het creëren van verwarring, slechtmaking, edm (Brussel, 20 februari 1996, R.W. 1996-’97, 442; Vz. Kh. Hasselt, 16 februari 1996, Jaarboek Handelspraktijken en Mededinging 1996, 507).
Wenduni stelt dat de volgende zaken de afwerving een onrechtmatig karakter geven:
– het misbruiken van haar klantenlijsten;
– het zich ten onrechte uitgeven als iemand van de firma Bayard;
– het leugenachtig voorhouden dat zij alle zoutleveringen en onderhoudsbeurten uitvoert in opdracht van Wenduni;
– het verwijderen van de merknaam en de contactgegevens van Wenduni op de toestellen en deze vervangen door haar eigen merknaam en gegevens;
– verwarring zaaien door de structuur van en bepaalde vermeldingen in de hoofding van Wenduni en haar zustervennootschap Bayard Belgium over te nemen.
Wenduni stelt dat deze elementen blijken uit de door haar voorgelegde schriftelijke verklaringen van klanten.
Aquasell is van oordeel dat met deze verklaringen geen rekening kan gehouden worden vermits deze zouden zijn bekomen door aan de klanten een financiële tegemoetkoming te geven. Zij steunt zich hiervoor op de vermelding in het rondschrijven van Wenduni waarin wordt melding gemaakt dat de klanten die haar informeren nopens bepaalde wanpraktijken passend zullen bedankt worden.
Vooreerst dient opgemerkt te worden dat uit geen enkel stuk blijkt dat “de passende bedanking” bestaat in een financiële tegemoetkoming. Verder stellen Wij vast dat van alle verklaringen (48 in totaal) er diverse heel gedetailleerd zijn, zodat het desgevallend voor Aquasell niet moeilijk kan zijn deze verklaringen concreet tegen te spreken. Dit klemt des te meer nu bepaalde verklaringen in werkelijkheid protestbrieven zijn gericht aan Aquasell zelf. Niettemin wordt geen enkel stuk voorgelegd waarbij deze protesten worden weerlegd.
Verder stelt Aquasell dat uit de door haar voorgelegde verklaringen blijkt dat er geen sprake is van enige onrechtmatige afwerving. Aquasell legt inderdaad een 61-tal verklaringen voor, waarvan de overgrote meerderheid op een voorgedrukt formulier, waarbij de klanten verklaren dat zij wel degelijk door Aquasell onder die naam zijn gecontacteerd.
Nu deze verklaringen afkomstig zijn van andere personen dan diegene die verklaringen hebben afgelegd ten nadele van Aquasell, kunnen Wij slechts vaststellen dat Aquasell blijkbaar ten aanzien van deze personen op een correcte manier heeft gehandeld. Uit dit gegeven kan echter niet worden afgeleid dat Aquasell ten aanzien van andere personen eveneens zo gehandeld heeft.
– het zaaien van verwarring door zich uit te geven als iemand van de firma Bayard, het voorhouden dat zij de zoutleveringen uitvoeren in opdracht van Bayard.
Wij stellen vast dat uit de gedetailleerde verklaringen van diverse personen blijkt dat zij worden opgebeld door de firma Wenduni [lees: Aquasell] waarbij:
– hetzij een aantal gegevens worden verstrekt die normalerwijze tot de kennis van Wenduni behoren zodat de personen in de overtuiging zijn deze firma aan de telefoon te hebben, terwijl Aquasell nalaat te vermelden dat dit niet het geval is;
– hetzij zij zich kenbaar maakt als de firma Bayard;
– hetzij zij meedeelde in opdracht van Bayard te werken;
– hetzij zij meedeelde de opdrachten van Bayard te hebben overgenomen.
Verder wordt vastgesteld dat de werknemers van Aquasell in sommige gevallen de indruk wekken dat zij werken in onderaanneming of in opdracht van de firma Bayard.
Dergelijke wijze van handelen is onrechtmatig.
Wij zijn van oordeel dat deze verklaringen, rekening houdend met hun aantal en het gedetailleerde relaas die in de meeste van deze verklaringen is weergegeven, het bewijs leveren dat Aquasell op onrechtmatige wijze ppogt klanten van Wenduni af te werven.
– het misbruik van de klantenlijst.
Wenduni stelt dat Aquasell het haar gekende klantenbestand misbruikt.
Wij stellen vast dat Wenduni niet van oordeel is dat Aquasell op onrechtmatige wijze in het bezit is gekomen van de klantenlijst, doch wel dat zij deze klantenlijst op onrechtmatige wijze aanwendt.
In de mate dat dit misbruik het gegeven omvat dat zij met de gegevens van klanten de indruk wekt dat zij van de firma Bayard is, hebben wij hierboven geoordeeld dat dergelijke praktijk strijdig is met artikel 94 WHPC.
– het verwijderen van de merknaam en de contactgegevens van Wenduni op de waterbehandelingstoestellen.
Uit een gering aantal verklaringen blijkt dat Aquasell haar eigen contactgegevens op de toestellen van Wenduni hangt.
Deze praktijk op zich is niet onrechtmatig. In de mate dat een persoon vrijwillig beroep doet op Wenduni belet niets deze firma haar eigen contactgegevens achter te laten.
In de mate dat een andere firma zich, door via het zaaien van verwarring, toegang verschaft tot de installatie, om er alsdan haar eigen contactgegevens op achter te laten, zou dergelijke praktijk wel strijdig zijn met de eerlijke handelspraktijken.
Vermits deze handelswijze hierboven reeds als onrechtmatig werd omschreven en hieraan een passende sanctie zal gekoppeld worden, zal ook de hier omschreven handelswijze worden aangepakt.
– het zaaien van verwarring door de structuur en bepaalde vermeldingen in de hoofding van Wenduni of haar zustervennootschap Bayard over te nemen.
Wij zijn van oordeel dat uit de voorgelegde stukken niet blijkt dat Aquasell haar werknota derwijze heeft opgesteld dat zij aanleiding zou geven tot verwarring tussen Wenduni en Aquasell.
…”.
Het Hof treedt deze beoordeling, die het juist bevindt, bij. Enkel het volgende wordt nog toegevoegd.
11.
Aquasell suggereert dat Wenduni haar klanten omgekocht heeft om een getuigenis af te leggen, wat de getuigenissen waardeloos maakt volgens haar.
De vraag is wat Wenduni bedoeld heeft met een “passende bedanking” in haar mailing, waarin ze om getuigenissen van de praktijken van Aquasell vroeg aan haar klanten. Het is niet uit te sluiten, maar ook niet bewezen, dat zij de klanten die een getuigenis uitschreven een korting of een geschenk in natura gegeven heeft en hen op deze manier aangekondigd heeft.
In de mate Wenduni vaststelde dat haar vroegere werknemer een bedrijf opgericht had, met een concurrerende activiteit en dat gebruik maakte van haar klantenlijst, diende zij voldoende gegevens te verzamelen om de oneerlijke praktijk van Aquasell te doen stoppen. Een mogelijkheid om een dossier aan te leggen, was de personen die benaderd werden door Aquasell te laten getuigen. Dit vraagt een inspanning van de klant. Het is in deze zaak niet aangetoond dat de voorgespiegelde beloning of “passende bedanking” de grenzen overschrijdt van een bedanking of zelfs een wederdienst voor de geleverde inspanningen door de klant.
Er moet bovendien vastgesteld worden dat er heel wat klanten een vaak gedetailleerde beschrijving geven van de werkwijze van Aquasell. Daaruit komt een gedragspatroon van Aquasell naar voren. De handelingen her-halen zich en de getuigenissen zijn consistent. Het komt weinig waarschijnlijk voor dat een vijftigtal personen zich de moeite van een getuigenis per e-mail zal getroosten, indien zij deze feiten ook niet werkelijk zouden hebben ondervonden. De “passende bedanking” is dan zonder invloed op de meegedeelde feiten.
Hoe dan ook is in deze zaak niet aangetoond dat Wenduni op ongeoorloofde wijze gehandeld heeft door een korting of geschenk te geven aan de klanten die hun medewerking verleend hebben om de vastgestelde praktijk enigszins te objectiveren door een verklaring te schrijven.
Het aankondigen van een “gepaste bedanking” kan tenslotte gekaderd worden in de concurrentiestrijd tussen partijen, meer bepaald in een poging van Wenduni om eventuele verloren klanten door de onterechte han-delswijze van Aquasell terug te winnen, dan wel te voorkomen dat zij klanten zou verliezen. Op zich is dit niet onrechtmatig.
Om die redenen kunnen de getuigenissen wel gebruikt worden, zoals de eerste rechter terecht deed.
12.
De eerste rechter miskende de bewijskracht van de getuigenissen niet.
Het is een objectief gegeven dat het grootste gedeelte van de getuigenissen van Aquasell op voorgedrukte formulieren staat, waar enkel de naam van de (potentiële) klant moest ingevuld worden en ondertekend moest worden. Deze documenten zijn niet gedateerd. Objectief bieden deze formulieren een minder waardevolle getuigenis van de vermelde feiten. Het voorgedrukte formulier is immers opgesteld door Aquasell en niet door de klant. De gegevens zijn veel minder gedetailleerd. Andere getuigenissen van Aquasell dateren van na de eerste rechterlijke uitspraak, zodat zij enkel aantonen dat Aquasell zich geconformeerd heeft aan de beslissingen uit het bestreden vonnis.
Verder heeft de eerste rechter de juiste gevolgtrekking afgeleid uit de verschillende verklaringen. Deze zijn door verschillende personen afgelegd, zodat het niet uit te sluiten is dat Aquasell zich ten opzichte van een aantal (potentiële) klanten correct gedragen heeft en verwarringstichtend ten opzichte van andere klanten.
Het Hof oordeelt nog dat Aquasell de getuigenissen, die Wenduni bijbrengt, inderdaad niet naar genoegen van recht weerlegd heeft. Het verwijst naar wat het hiervoor geschreven heeft met betrekking tot het objectieve verschil tussen de verschillende verklaringen.
Aquasell weerlegt verder niet dat enkele getuigenissen geschreven zijn onder de vorm van een klacht tegen Aquasell, met kopie aan Wenduni, en dat Aquasell deze brieven en hun inhoud niet geprotesteerd heeft bij de klanten.
Tenslotte maakt de verwijzing in veel getuigenissen naar een eerder telefonisch contact deze getuigenissen niet gebrekkig. Het staat niet steeds vast dat het Wenduni is, die de klant zou opgebeld hebben. Hoe dan ook zijn de getuigenissen ook niet minder sterk, gelet op de gedetailleerde uiteenzettingen.
13.
Het bestreden vonnis is niet gebrekkig gemotiveerd.
De eerste rechter moest niet ingaan op de vraag van Aquasell om “de wiskundige vergelijking voor te leggen tussen enerzijds het aantal klanten dat zij heeft en anderzijds het aantal klanten dat zij – betaling of niet – had kunnen verleiden tot het schrijven van een dergelijk brief of attest”. Aquasell toont niet aan welke relevantie deze breuk zou kunnen hebben voor het voorliggende geschil. Het is niet meteen vanzelfsprekend wat de relevantie van deze verhouding zou kunnen zijn. Om die reden moest er niet op geantwoord worden.
Het feit dat bepaalde stukken, die buiten de wettelijke termijn werden neergelegd, niet (uitdrukkelijk) geweerd werden, behept het vonnis niet met een schending van de wettelijke vormvereisten, nu er nog voldoende relevante verklaringen overbleven, waarop de eerste rechter zijn oordeel rechtsgeldig kon baseren en ook rechtsgeldig grondde.
Hoe dan ook zijn deze stukken in graad van beroep correct voorgelegd, zodat het Hof deze kan betrekken in het voorliggende oordeel. De bewus-te stukken lopen gelijk met de andere getuigenissen en ondersteunen al-dus de conclusie van de eerste rechter.
Kosten
14.
Op grond van de artikelen 1042, 1017 en 1022 Ger. Wb. wordt appellante tot betaling van de kosten veroordeeld.
De basisvergoeding voor de hoofdvordering bedraagt euro 1.200 (voor een niet in geld waardeerbare vordering).
OP DIE GRONDEN,
het hof,
Het hoger principaal beroep is toelaatbaar, maar ongegrond;
Het Hof:
– bevestigt het bestreden vonnis;
– veroordeelt appellante tot betaling van de kosten, bepaald als volgt:
geïntimeerde:
hoger beroep:
rechtsplegingsvergoeding: euro 1.200
Aldus gewezen door de zevende kamer van het Hof van beroep te Gent, zetelende in burgerlijke zaken samengesteld uit:
Pieter Vanherpe, raadsheer, waarnemend kamervoorzitter,
Geneviève Vanderstichele, raadsheer,
Geert De la Ruelle, raadsheer,
bijgestaan door Kristoffel Goossens, griffier en uitgesproken door de kamervoorzitter in openbare terechtzitting op maandag negen november tweeduizend en negen.
Kristoffel Goossens Geert De la Ruelle
Geneviève Vanderstichele Pieter Vanherpe
