Gent 9 februari 2009
2007/AR/2372 – In de zaak van:
1. WIMI N.V.,
met maatschappelijke zetel te 9451 KERKSKEN, Wijngaardstraat 36, appellante,
2. BINGO LUX N.V., met maatschappelijke zetel te 2630 AARTSELAAR, Boomsesteenweg 37, appellante,
3. FUNTASTIC-ANTES N.V., met maatschappelijke zetel te 2630 AARTSELAAR, Boomsesteenweg 37, ingeschreven met KBO-nummer 0438.667.454, appellante,
tegen:
STEREOLUX N.V., met maatschappelijke zetel te 3800 SINT-TRUIDEN, Schurhovenveld 4502, ingeschreven met KBO-nummer 0420.343.560, geïntimeerde,
velt het hof het volgend arrest:
Partijen werden gehoord ter terechtzitting in hun middelen en conclusies, alsook werden hun stukken ingezien.
1.
Bij verzoekschrift, neergelegd op 26 september 2007, hebben appellanten hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 18 juli 2007 op tegenspraak gewezen door de Voorzitter van de rechtbank van koophandel te Dendermonde, zetelend zoals in kortgeding (A/07/01374). Een exploot van betekening ligt niet voor.
Feiten en procedure in eerste aanleg
2.
De NV WIMI heeft een groot marktaandeel op de Belgische markt van verdeling en uitbating van speelautomaten en beschikt over een reeks verwante vennootschappen met dezelfde handelsactiviteiten o.a. de NV BINGO LUX en de NV FUNTASTIC-ANTES (hierna: “appellanten”).De NV STEREOLUX is een concurrent, eveneens verdeler en verhuurder van speelautomaten, die deze toestellen plaatst in handelszaken-cafés, waarmee afzonderlijke overeenkomsten worden gesloten inzake o.m. de termijn van de verbintenissen en de financiële voorwaarden van de exploitatie van deze automaten.Volgens de NV STEREOLUX (hierna: “geïntimeerde”) stelde zij in mei 2007 vast dat appellanten systematisch haar cliënteel in Limburg benaderden en aanzetten tot contractbreuk jegens geïntimeerde, wat als onrechtmatige afwerving van cliënteel strijdig is met de eerlijke handelspraktijken.Volgens geïntimeerde gebeurde dit onder bijzondere omstandigheden o.a. het doen van allerlei financiële voorstellen en via slechtmaking lastens geïntimeerde. Zo zou al contractbreuk zijn gepleegd door de horecazaken van BIERWERTS, CLAES en DEVOET te Borgloon en van de BVBA MIN 1, LEUNEN en ODEURS te Sint-Truiden, waar inmiddels speelautomaten van appellanten werden geplaatst en in werking gesteld.
Bij dagvaarding, betekend op 24 mei 2007, vorderde geïntimeerde:
(1) de praktijken van appellanten te horen veroordelen als strijdig met art. 93 en 95 WHPC, nl. onrechtmatige afwerving van cliënteel en parasitaire mededinging;
(2) te horen bevelen dat appellanten onmiddellijk hun inbreuken staken, op straffe van een dwangsom van 10.000,00 EUR per inbreuk;
(3) verbod aan appellanten te horen opleggen om gedurende minstens een jaar contacten te nemen met het cliënteel van geïntimeerde, zowel rechtstreeks als onrechtstreeks via een verwante onderneming of op enige andere wijze, op straffe van een dwangsom van 10.000,00 EUR per inbreuk;
(4) publicatie van het tussen te komen vonnis op kosten van appellanten in diverse kranten en tijdschriften naar keuze van geïntimeerde voor een bedrag van maximaal 75.000,00 EUR, deze kosten invorderbaar zijnde lastens appellanten op eenvoudig vertoon van de factuur;
(5) publicatie van het tussen te komen vonnis op de homepagina van de websites van appellanten, op straffe van een dwangsom van 5.000,00 EUR per dag vertraging vanaf 48 uur na betekening van het vonnis;
(6) veroordeling van appellanten tot de gedingkosten.De NV WIMI en de NV FUNTASTIC-ANTES stelden niet betrokken te zijn en vroegen om buiten zake te worden gesteld. De NV BINGO LUX stelde dat geïntimeerde geen extra-contractuele schade bewijst en dat de 4 voorwaarden voor beweerde derde-medeplichtigheid aan contractbreuk niet vervuld zijn, zodat de vordering lastens haar ongegrond voorkomt.
Bij het vonnis a quo van 18 juli 2007 verklaarde de stakingsrechter de vordering ontvankelijk en als volgt gegrond:
(1) de praktijken van appellanten, in het bijzonder de onrechtmatige afwerving van cliënteel, worden veroordeeld als strijdig met de art. 93 en 95 WHPC;
(2) beveelt de staking van de onrechtmatige praktijken en bevelen dat appellanten zich ervan in de toekomst moeten onthouden om het cliënteel van geïntimeerde af te werven en aan te zetten tot contractbreuk, onder verbeurte van een dwangsom van 2.500,00 EUR per vastgestelde inbreuk vanaf de betekening;
(3) wijst het meer gevorderde af als ongegrond;
(4) veroordeelt appellanten solidair tot de gedingkosten;
(5) beveelt kopij van dit vonnis over te maken aan de Minister van Economische Zaken te Brussel.
Procedure in hoger beroep
3.
Het hoger beroep werd ingesteld door de oorspronkelijke verweersters. Appellanten vorderen om het vonnis a quo teniet te doen op basis van volgende grieven:
(1) de NV WIMI en de NV FUNTASTIC-ANTES moeten buiten zake worden gesteld;
(2) geïntimeerde bewijst géén extra-contractuele schade, zodat ze zich niet kan baseren op de Handelspraktijkenwet;
(3) de vier cumulatieve voorwaarden voor derde-medeplichtigheid aan contract-breuk zijn niet bewezen.geïntimeerde vraagt de integrale bevestiging van het bestreden vonnis.Voor de gedetailleerde uiteenzetting van de grieven en argumenten van partijen kan verwezen worden naar de beroepsakte en de conclusies.
Beoordeling
4.
Eerste en derde appellanten ontkennen hun betrokkenheid bij de door geïntimeerde aangehaalde feiten. Het Hof is echter van oordeel dat de eerste rechter terecht met de economische realiteit in de sector van de speel-automaten rekening hield en het netwerk van vennootschappen rond marktleider W. M. als de groep WIMI in aanmerking nam (zie ook stukken 10-11 geïntimeerde).De NV WIMI is de leidende vennootschap en verbonden met de NV FUNTASTIC-ANTES (zie website Gouden Gids), op wiens adres eveneens de maatschappelijke zetel van de NV BINGO LUX gevestigd is. Appellanten zijn uiteraard afzonderlijke rechtspersonen, maar treden op als één groep met hetzelfde beleid en dezelfde personen als bestuurders.De op verzoek van geïntimeerde uitgevoerde vaststellingen met gerechtsdeurwaarder in de cafés van haar klanten tonen aan dat alle nieuw geplaatste toestellen vermeldingen dragen die naar de drie appellanten verwijzen (zie taksbewijzen op “Bingo Lux NV” en stickers met verwijzing naar “www.wimi.be” en de naam “Funtastic Wimi Games” – stukken 5 geïntimeerde).
5.
Het afwerven van cliënteel van een concurrent is op zich geoorloofd, vermits deze voortvloeit uit de vrijheid van concurrentie. Deze afwerving wordt onrecht-matig op het ogenblik dat zij gepaard gaat met bijzondere omstandigheden en omwille van het doel dat zij beoogt (Gent, 5 mei 1999, Jaarboek Handels-praktijken & Mededinging 1999, 528).Alle partijen zijn lid van de U.B.A. (Unie van de Belgische Automatenbranche), waarbij onder de leden een “gentleman’s agreement” geldt om elkaars cliënteel niet te benaderen, zelfs niet door aanbiedingen te formuleren (art. 4 – stuk 1 appellanten).geïntimeerde werd vanaf 17 oktober 2006 tot 30 juni 2007 als lid geschorst als gevolg van de weigering om verder lidgeld te betalen aan voormelde beroeps-vereniging (stuk 16 geïntimeerde). Tijdens de schorsing hebben een 6-tal klanten van geïntimeerde quasi gelijktijdig in de tweede helft van mei 2007 hun contracten verbroken (stukken 2-3-4 geïntimeerde), dit in brieven met vrijwel identieke bewoordingen, waarna appellanten aldaar onmiddellijk hun speelautomaten onder een nieuw contract hebben geplaatst tegen (volgens de uitbaters) betere condities. Deze actieve en systematische afwerving, resultaat van een doelbewuste strategie en een georganiseerd opzet tijdens de schorsing van geïntimeerde als lid van de U.B.A., bracht een grootschalige overstap van cliënteel van geïntimeerde naar de concurrerende WIMI-groep teweeg. De NV WIMI en U.B.A. hebben hun zetel op hetzelfde adres, nl. Wijngaardstraat 36 te Haaltert (Kerksken). Dergelijke bijzondere omstandigheden maken de afwerving onrechtmatig.
6.
Appellanten verwijzen naar de vier cumulatieve voorwaarden welke moeten vervuld zijn opdat er sprake zou kunnen zijn van derde-medeplichtigheid aan contractbreuk (cfr. Cass., 28 november 2002, T.B.B.R. 2004, 402).Er moet echter een belangrijk onderscheid gemaakt worden tussen enerzijds derde-medeplichtigheid aan contractbreuk, wat op zichzelf reeds onrechtmatig is en het voorwerp van een contractuele vordering, en anderzijds het aanzetten tot contractbreuk als bijkomende bezwarende omstandigheid in het kader van afwerving van cliënteel als oneerlijke handelspraktijk en voorwerp van een stakingsvordering. In huidige procedure moet geïntimeerde niet aantonen dat de vier voorwaarden tot daadwerkelijke derde-medeplichtigheid aan contractbreuk zijn vervuld. Trouwens bewijst geïntimeerde haar overeenkomsten met de betrokken uitbaters, hetzij schriftelijk voor bepaalde duur (haar stukken 1), hetzij mondeling. Cliënteel dat contractueel verbonden is, kan niet als “res nullius” worden beschouwd en heeft een patrimoniaal karakter. De vrijheid van concurrentie is veel beperkter m.b.t. contractueel verbonden cliënteel dan t.o.v. vrij cliënteel. Appellanten kunnen moeilijk stellen dat zij niet op de hoogte waren van de lopende contracten tussen geïntimeerde en haar klanten. Via de belangen-vereniging U.B.A., waarvan W. M. sinds jaren voorzitter is, alsook uit de informatie op de toestellen zelf in de horecazaken (identificatie via fiscale en andere kentekens), is voor elk speelautomaat de medecontractant van de café-uitbater gekend.
7.
In deze procedure (stakingsvordering) wordt ook geen schadevergoeding gevorderd wegens derde-medeplichtigheid aan contractbreuk. De argumentatie van appellanten (geen geldige overeenkomst, geen contractbreuk) is dan ook voor de betrokken procedure ten gronde bestemd, gericht tegen de betrokken café-uitbaters en tegen appellanten als derde-medeplichtigen.Naar analogie met de regels die gelden bij samenloop en co-existentie van contractuele en extra-contractuele aansprakelijkheid, komt een stakings-vordering die steunt op de medeplichtigheid aan een contractuele wanprestatie slechts gegrond voor indien de eiser aantoont dat de houding van de derde van die aard is dat ze hem een schade berokkent die onderscheiden is van de contractuele schade die hij lijdt.De uitvoering van een verbintenis uit overeenkomst kan niet worden gevorderd via een stakingsvordering volgens de Wet op de Handelspraktijken (Gent, 6 juni 2005, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2005, 546).Voor een inbreuk op de handelspraktijken volstaat het voor geïntimeerde echter aannemelijk te maken dat zij naast contractuele schade ook andere schade kan/kon lijden o.m. qua interne organisatie en personeelskosten (klanten-journaals – stuk 12 geïntimeerde), nl. dat zij in haar beroepsbelangen werd of kan worden geschaad. Een plotse omzetdaling kan gevolgen hebben op de werking/de structuur van een bedrijf. Het schaden van de beroepsbelangen van geïntimeerde door appellanten bestaat uit het systematisch karakter van het aanzetten tot contractbreuk, al dan niet gecombineerd met financiële voordelen voor de uitbaters.Terecht heeft de eerste rechter dan ook een inbreuk vastgesteld op de art. 93 en 95 WHPC en de stakingsvordering (in bepaalde mate) toegekend. Het eerste vonnis dient te worden bevestigd.
* * * * * * * * * *
OM DEZE REDENEN,
HET HOF,
Recht doende op tegenspraak,
Gelet op art. 24 van de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken;
Verklaart het hoger beroep ontvankelijk, doch ongegrond;
Bevestigt het bestreden vonnis.
Veroordeelt appellanten tot de gedingkosten van de beroepsprocedure, vereffend in hoofde van geïntimeerde op 1.200,00 EUR rechtsplegings-vergoeding hoger beroep (K.B. 26 oktober 2007).
* * * * * * * * * *
Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het Hof van beroep te Gent, kamer zeven bis, op negen februari tweeduizend en negen.Aanwezig:dhr. Frank Deschoolmeester, raadsheer, wnd. kamervoorzitter;dhr. Yves Henderickx, griffier.Y. HENDERICKX F. DESCHOOLMEESTER
