A. Gerechtelijke organisatie onder de WCO
De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen (hierna de WCO) maakt het mogelijk voor elke onderneming die in moeilijkheden verkeert, om aanspraak te maken op een reorganisatieprocedure onder toezicht van de rechtbank van koophandel, voor zover zulks ertoe kan leiden dat de voortzetting van (minstens een deel van) de onderneming of van haar activiteit in stand wordt gehouden.
De WCO voorziet in drie mogelijkheden van reorganisatie onder begeleiding of toezicht van de rechtbank, te weten:
- De gerechtelijke reorganisatie door minnelijk akkoord (waarbij aan de schuldenaar gematigde termijnen kunnen toegestaan worden voor de betaling van welbepaalde schulden);
- De gerechtelijke reorganisatie door collectief akkoord;
- De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag.
Voor welke optie ook wordt geopteerd, deze leidt ertoe dat er een opschorting van betaling wordt toegekend voor in principe zes maanden (verlengbaar tot twaalf maanden).
Wat zijn de rechtsgevolgen indien een bouwpromotor in een gerechtelijke reorganisatie verwikkeld zit?
Om deze vraag te beantwoorden, moeten eerst twee andere vragen worden gesteld:
- Is de koper verplicht om de contractueel afgesproken vooruitbetalingen vooralsnog na te komen?
- Kan de bouwpromotor de bouwwerken (laten) voortzetten?
PRINCIPE:
De WCO heeft in haar artikel 35 §1 het beginsel van de continuïteit van de lopende overeenkomsten bevestigd.
De schuldenaar (bouwpromotor) in reorganisatie kan bijgevolg alle rechten blijven uitoefenen die deze overeenkomsten hem rechtstreeks of onrechtstreeks verlenen. Deze regel geldt ook voor diens medecontractanten.
De lopende overeenkomsten moeten derhalve strikt worden nagekomen door alle partijen.
Opgelet: ontbindende voorwaarden in de promotieovereenkomst die slaan op de aanvraag van een gerechtelijke reorganisatie, worden door de WCO buiten werking gesteld!
Conclusie: de WCO heeft geenszins tot gevolg dat kopers van een (ver)nieuwbouw zich aan hun betalingsverbintenissen ten aanzien van de bouwpromotor kunnen onttrekken, uiteraard op voorwaarde dat ook de bouwpromotor diens verplichtingen blijft nakomen.
Een extra bescherming voor de koper(s) van (ver)nieuwbouw kan gevonden worden in artikel 33, derde lid WCO, hetgeen bepaalt dat onderaannemers – in geval van wanbetaling door hun wederpartijen – een rechtstreekse vordering kunnen instellen tegen de bouwheer.
Bouwpromotoren bouwen doorgaans niet zelf. Zij betrekken veelal uitvoerende aannemers bij de bouwwerken. Deze aannemers willen – in geval van gerechtelijke reorganisatie – ook de zekerheid dat zij voor hun prestaties nog zullen vergoed worden.
Indien de bouwpromotor niet meer zou betalen en de (onder)aannemers rechtstreeks de koper van de (ver)nieuwbouw aanspreken, heeft de koper min of meer de zekerheid dat de voortzetting der werken op een degelijke manier zal verlopen.
Wanneer de koper een (onder)aannemer betaalt in plaats van de bouwpromotor, dooft de vordering van deze laatste tegenover de koper uit.
UITZONDERING:
Niettegenstaande het wettelijk principe van de continuïteit der overeenkomsten, voorziet hetzelfde artikel 35 §2 WCO in de mogelijkheid voor de schuldenaar om ervoor te opteren de lopende overeenkomst tóch niet langer uit te voeren.
De bouwpromotor kan dus van oordeel zijn dat de afwerking van het bouwwerk financieel niet (meer) haalbaar is en dat de koper bijgevolg zelf voor de voltooiing ervan zal moeten zorgen.
Alvorens het tot dit scenario kan komen, dient de bouwpromotor een verzoek te richten aan de rechtbank en opgave te doen van de volledige lijst van zijn schuldeisers.
De finale beslissing ligt bij de rechtbank.
Gevolgen in geval van inwilliging verzoek:
- In bevestigend geval dient de koper dus zijn eigen bootjes te doppen. Wanneer het gaat om de verdere afwerking van een appartementsgebouw, zal dit geen eenvoudige opgave zijn.
- Een tweede aandachtspunt betreft een antwoord op de vraag wat men moet doen met de garanties die de bouwpromotor heeft moeten verstrekken.
Men mag aannemen dat de gestelde zekerheden behouden blijven. Evenwel dient de stopzetting van de bouwwerken conform art. 1690 BW ter kennis worden gebracht van ofwel de Deposito- en Consignatiekas, ofwel aan de verstrekker van de voltooiingswaarborg.
B. Faillissement van de bouwpromotor
De gevolgen van het faillissement zijn veel ingrijpender dan deze van en gerechtelijke reorganisatie.
De faillietverklaring heeft immers een algemeen beslag op alle bestaande en toekomstige goederen van de gefailleerde tot gevolg.
Toch maakt het faillissement in principe geen einde aan de lopende overeenkomsten, zodat het faillissement van de bouwpromotor in beginsel geen invloed zou mogen hebben op de tussen de partijen gesloten koopovereenkomst.
Uitzondering: in de overeenkomst werd een clausule ingelast dat de overeenkomst van rechtswege een einde zal nemen in geval de bouwpromotor in faling gaat.
Het “principe” dat de faillietverklaring geen invloed heeft op lopende overeenkomsten en deze dienen te worden voortgezet, betreft in hoofdzaak pure theorie.
Het overgrote deel van de falingen leidt tot een zware financiële dobber voor gedupeerde schuldeisers (waaronder de kopers van een (ver)nieuwbouw)!
Faillissement en toepassing van de Wet Breyne
De Wet Breyne blijft – ook na faling – van toepassing indien de bouwwerken niet voltooid waren, in welk geval ze verder (zouden) moeten afgewerkt worden.
Indien de werken op datum faling daarentegen wel voltooid en opgeleverd waren, dan kunnen kopers voor de door de bouwpromotor veroorzaakte schade enkel nog aangifte van schuldvordering doen bij de curator.
Rechten van de koper na faillissement bouwpromotor
De bescherming van de koper hangt in grote mate af van het feit of zijn overeenkomst met de bouwpromotor in onderhandse dan wel in authentieke vorm werd opgesteld:
1. De koper beschikt op datum faling enkel over een onderhandse overeenkomst
1.a) Wat betreft de (voorschot)betalingen:
Artikel 10 Woningbouwwet stipuleert dat pas vanaf de ondertekening van de onderhandse overeenkomst een eerste betaling kan gevraagd worden, dewelke dient beperkt te worden tot vijf procent van de totale prijs.
Verdere betalingen mogen pas gevraagd worden vanaf de ondertekening der notariële akte, waarvan de modaliteiten contractueel geregeld zijn.
De curator dient met deze wettelijke voorschriften rekening te houden.
1.b) Wat betreft de eigendomsrechten van de grond en de opstallen:
Hier geldt het van dwingend recht zijnde principe dat vanaf de ondertekening van de onderhandse overeenkomst, de grond en de reeds bestaande opstallen onmiddellijk eigendom worden van de koper.
De eigendom van de nog op te richten bouwwerken zal pas door de koper verworven worden, naarmate de bouwstoffen in de grond of in het bouwwerk worden geplaatst en verwerkt.
MAAR: deze eigendomsoverdracht geldt enkel tussen de rechtstreeks bij de onderhandse overeenkomst betrokken partijen. De eigendomsoverdracht van een onroerend goed wordt pas tegenwerpelijk aan derden vanaf de overschrijving van de notariële akte op het hypotheekkantoor.
Dit laatste heeft tot gevolg dat de curator niet gebonden is door onderhandse overeenkomsten!
De curator zal het betrokken vastgoed dan ook beschouwen als deel uitmakend van de voor rekening van het faillissement te realiseren activa.
Hiertegen kan een koper niks doen.
De volgende door de koper vaak in de praktijk ondernomen acties bieden geen soelaas:
- De koper dagvaardt de bouwpromotor vóór het faillissement tot het verlijden van de notariële akte: indien de dagvaarding niet vóór dat faillissement werd overgeschreven op het hypotheekkantoor, zal de overeenkomst niet tegenwerpelijk zijn aan de curator (en andere derden);
- De registratie van de onderhandse akte is evenmin een geschikt maneuver, nu de registratie niet beantwoordt aan de wettelijk voorziene formaliteit van artikel 1 Hypotheekwet;
- Het leggen van een onroerend bewarend beslag zal evenmin de tegenwerpelijkheid tot gevolg hebben.
1.c) Gevolgen van de niet-tegenwerpelijkheid
Indien de curator de overeenkomst niet verder wil uitvoeren, zal deze geacht worden door de curator te zijn verbroken. In voorkomend geval kan de koper zijn rechten (zoals het terugvorderen van het betaalde voorschot en eventueel andere schadevergoedingen) uitsluitend laten gelden door middel van het indienen ter griffie van een aangifte van schuldvordering.
Veelal kunnen kopers geen eurocent recupereren.
1.d) Uitzondering:
De enige mogelijke manier om te voorkomen dat de faling van de bouwpromotor voor de koper zou uitdraaien op een financieel fiasco, bestaat in de bereidheid van de curator om de overeenkomst tussen koper en bouwpromotor toch verder uit te voeren.
In voorkomend geval wordt de curator tegenover de koper rechtstreeks schuldenaar met betrekking tot de op datum van faillissement nog uit te voeren verbintenissen, namelijk het verlijden van de notariële akte én het voltooien van de bouwwerken waartoe de bouwpromotor zich destijds had verbonden.
De curator dient hierbij ook alle werken en leveringen na te komen die door de bouwpromotor reeds vóór datum van faillissement moesten uitgevoerd zijn.
Er bestaat in hoofde van de koper zelfs een mogelijkheid om tot compensatie over te gaan, indien de koper bijvoorbeeld recht zou hebben op een schadevergoeding wegens vertraging in de uitvoering der werkzaamheden, ongeacht of deze vertraging zich situeert vóór of na datum faillissement.
Echter: gelet op de risico’s die hieraan verbonden zijn, behoeft het geen verder betoog waarom de curator zelden zal beslissen de overeenkomst verder uit te voeren.
2. De koper beschikt op datum faling over een notariële akte
De rechtspositie van de koper is hier veel beter. Zowel de grond als de bestaande opstallen ten tijde van het verlijden der notariële akte, behoren reeds in eigendom toe aan de koper, mits de notariële akte is overgeschreven op het hypotheekkantoor.
Desalniettemin zal de koper ook hier de nodige maatregelen moeten treffen met betrekking tot de afwerking van zijn woongelegenheid en betreffende de eventuele schadeloosstelling waarop deze aanspraak kan maken.
De door de koper te nemen maatregelen in geval van faillissement
Of de koper nu een onderhandse dan wel een notariële akte in handen heeft, voor de curator is de promotieovereenkomst, onderworpen aan de Wet Breyne, een lopend contract waaromtrent deze dient te beslissen of die overeenkomst al dan niet wordt verdergezet.
Teneinde de koper niet te lang aan het lijntje te houden, voorziet artikel 46 van de Faillissementswet in de mogelijkheid voor de koper om de curator bij aangetekend schrijven te sommeren om binnen de vijftien dagen te kennen te geven of deze de overeenkomst al dan niet verder zal uitvoeren.
Twee reacties zijn mogelijk:
1. De curator reageert niet: in dat geval wordt de curator geacht de overeenkomst niet verder te zetten. De koper dient dan maar zelf een oplossing te zoeken voor de afwerking van zijn woongelegenheid;
2. De curator reageert wel en stelt:
– De overeenkomst verder uit te voeren;
– De overeenkomst niet verder uit te voeren, in welk geval er enkel aangifte van schuldvordering kan gebeuren om schadeloosstelling te kunnen bekomen.
De schuldvordering van de koper zal tot beloop van de door de bouwpromotor gestelde borgstelling of zekerheidsstelling opgenomen worden in het bevoorrecht passief, terwijl de koper een opname in het gewoon passief zal moeten vragen voor het eventuele saldo van zijn vordering.
Wat verstaat men onder ‘het bevoorrecht passief’?
Conform artikel 12 Wet Breyne moet de verkoper een waarborg of borgtocht stellen in het voordeel van de koper (voor meer informatie, klik hier).
Artikel 12 in fine Wet Breyne stelt dat de koper op de waarborg een voorrecht heeft dat rang neemt bij de onroerende voorrechten van artikel 27 van de Hypotheekwet.
Dit impliceert dat de koper – in geval van het faillissement van de bouwpromotor/verkoper – een beroep zal kunnen doen op die zekerheid.
Met akkoord van de curator of op basis van het vonnis van opname in het passief, zal de borgsteller door de koper kunnen aangesproken worden.
Wat indien het gaat om een appartementsgebouw?
1. bevoegdheden
De wet geeft de vereniging van mede-eigenaars het recht om – al dan niet samen met één of meerdere mede-eigenaars – op te treden ter vrijwaring van alle rechten tot uitoefening, erkenning of ontkenning van zakelijke of persoonlijke rechten op de gemeenschappelijke delen, of met betrekking tot het beheer ervan.
Concreet betekent dit dat het uitoefenen van de rechten die aan de onafgewerkte gemene delen verbonden zijn, uitsluitend toekomt aan de vereniging van mede-eigenaars. Hieronder ressorteert de vordering tot het afwerken en het voltooien van de gemene delen, de vordering tot schadeloosstelling met betrekking tot de gemene delen, alsook de tienjarige aansprakelijkheid van aannemer, architect én bouwpromotor (indien de overeenkomst onder de Wet Breyne valt).
De vereniging van mede-eigenaars heeft derhalve de bevoegdheid om – betreffende de schade aan de gemene delen – een schuldvordering in te dienen in het faillissement en de toepassing te vragen van de onder de Wet Breyne gestelde waarborg.
2. Buitengewone algemene vergadering
Voor de kopers is het van cruciaal belang om zo snel mogelijk na de faling een buitengewone algemene vergadering bijeen te roepen, teneinde enkele beslissingen te nemen die na die vergadering door de syndicus dienen te worden uitgevoerd.
Meer bepaald gaat het bijvoorbeeld om:
- Het richten van een aangetekend schrijven aan de curator met de vraag, wat de gemeenschappelijke delen betreft, of hij al dan niet de overeenkomst zal uitvoeren totdat de gemene delen voltooid zijn;
- Het geven van de opdracht aan de syndicus (of aan de raad van mede-eigenaars) om aan meerdere aannemers prijs te vragen voor de verdere voltooiing der werken, indien de curator niet of negatief heeft geantwoord;
- Het geven van de opdracht aan de syndicus om – indien de curator de overeenkomst verbreekt – met deze laatste tot een tegensprekelijk proces-verbaal van vaststelling van de toestand der werken over te gaan. Het belang hiervan is overduidelijk: op die manier kunnen de aangiften van schuldvordering begroot worden en verkleint de discussie aangaande de bewijsvoering in verband met de tienjarige aansprakelijkheid inzake de nog uit te voeren werken door de toekomstige aannemer (en architect);
- Het geven van de opdracht aan de syndicus om namens de vereniging van mede-eigenaars de aangifte van schuldvordering in te dienen;
Aansprakelijkheid notaris
In sommige gevallen kan – wanneer er sprake is van discontinuïteit van de bouwpromotor – tevens de aansprakelijkheid van de notaris betrokken zijn, met name wanneer deze laatste niet adequaat heeft geanticipeerd op de potentiële financiële moeilijkheden van de bouwpromotor.
Zo werd een notaris reeds veroordeeld, overwegende dat deze een informatieplicht heeft met betrekking tot de exacte gevolgen van het op uiteenlopende tijdstippen verlijden van de authentieke akten.
Wat was er gebeurd?
Een particulier kocht bij onderhandse akte drie appartementen in oprichting aan van een bouwpromotor.
Notaris X verleed enkele maanden later een akte eigendomsoverdracht van een grond aan die bouwpromotor. Diezelfde dag verleed dezelfde notaris een leningsakte in het voordeel van die bouwpromotor, waarbij een hypothecaire inschrijving werd genomen op de net daarvoor aan de bouwpromotor overgedragen grond.
De notaris wacht echter met het verlijden van de authentieke akte met betrekking tot de drie verkochte appartementen.
Enkele maanden later werd de bouwpromotor in faling verklaard…
